Autonomía de la voluntad en mediación laboral
I. EL ORDEN PUBLICO
1.
“..las leyes que rigen las relaciones entre patronos y trabajadores,
son de orden público..” art. 128 Constitución
de Honduras.
Dentro
del universo de relaciones adonde los sistemas alternativos de resolución
de conflictos intervienen, las cuestiones laborales adquieren un perfil
interesante al incorporarse el concepto de interés público
como elemento esencial para dirimirlas.
En las vinculaciones interpersonales, las posiciones y los intereses
individuales conforman el espectro que el mediador atiende y si bien
puede ampliarse a terceros, por comprender o afectar, real o potencialmente
sus derechos, casi siempre el circuito se cierra en torno a las voluntades
y posibilidades de los intervinientes.
En las relaciones laborales, además, existe un valor agregado:
el acuerdo entre el empleado Juan y su empleador Pedro, debe también
tener en cuenta el interés que el Estado posee en que los términos
de ese acuerdo no vulnere los derechos que al trabajador, abstractamente
considerado, le son reconocidos como irrenunciables.
Asuntos tales como la jornada laboral máxima, los descansos,
el horario, el salario mínimo, los sueldos acordados, las condiciones
más favorables, los adelantos de remuneraciones, los cambios
de tarea o de categoría, el acceso futuro a una jubilación,
no son sino una muestra de los innumerables aspectos que el Derecho
del Trabajo tutela, al menos dentro del sistema jurídico continental,
haciendo inválida la voluntad del trabajador que acepte su
violación.
Es por ello que considera irrenunciables esos derechos, lo cual significa,
por mero ejemplo, que aún cuando el trabajador hubiera aceptado
trabajar más horas sin cobrar los adicionales establecidos
por ley, igual puede válidamente reclamarlos.
Esta actitud jurídica que se contrapone al criterio de autonomía
de la voluntad, concepto ínsito en la cultura democrática
y muy incorporado a la doctrina jurídica anglosajona, se fundamenta
en la menor capacidad de negociación que tiene el trabajador
frente a la del empleador, cuya posibilidad de imponer condiciones
se presume que es mayor, sin admitir prueba en contrario, por la dependencia
económica de aquel.
Allí interviene el Estado quien, a través de las leyes,
pone límites a la voluntad, para que no se vulneren las garantías
mínimas que asegura: éste es el concepto de orden público
laboral.
El acuerdo entre Juan y Pedro debe edificarse sobre esos cimientos,
que no deben ser debilitados porque son la estructura del orden jurídico
que el Estado garantiza.
Este argumento se encuentra reconocido en las constituciones de Hispanoamérica,
como ser en el art. 14 bis de la de Argentina, en los arts. 156 y
conc., especialmente el 157, de la Bolivia; en el art. 7 de la brasileña,
o en el art. 53 de la de Colombia, 56 de Costa Rica; en el art. 19
inc.16 de Chile también se perfila, así como en los
arts. 35 y 38 de Ecuador y El Salvador respectivamente.
En la de España se verifica con la normativa que dan sus artículos
35 y 40, así como sucede con las disposiciones contenidas en
los arts. 101 y 102 de Guatemala. Los arts. 58 y 59 inc. 2 de la de
Portugal y el art. 86 de Paraguay contemplan similar principio.
No otra cosa hacen los arts. 53 y 54 de la carta magna uruguaya, el
art. 2 en las secciones 16 y 17 de Puerto Rico, o el inciso 11 del
art. 8 de la de República Dominicana.
En idéntico sentido se expresan los art. 80 y 82 de la carta
constitucional de Nicaragua, los arts. 84 y 85 de Venezuela y las
disposiciones de la constitución de México, desde el
art. 123 en adelante.
Tal como lo exponen los artículos 22 y sus concordantes de
la peruana y desde el art. 60 en adelante en el caso de Panamá,
todas de una u otra manera expresan lo que ésta última
dice en su artículo 67: “Son nulas, y por lo tanto, no
obligan a los contratantes, aunque se expresen en un convenio de trabajo
o en un pacto cualquiera, las estipulaciones que impliquen renuncia,
disminución, adulteración o dejación de algún
derecho reconocido a favor del trabajador.”
2.
“La situación actual, que se da hoy en esta materia,
es distinta de la que conocieron las generaciones anteriores al siglo
XX y aún las de la primera parte de éste.
Lo que en aquellas épocas era fiel reflejo de la realidad,
en muchos casos se ha convertido en un slogan que no tiene ya sentido
...”
Vazquez
Vialard “ Tratado de Derecho del Trabajo.
Hay
que tener en cuenta que la conceptualización del principio
protectorio “in dubio pro operario”, nacida por las modalidades
que tenía el empleo en los albores de la revolución
industrial como consecuencia del capitalismo de aquel entonces, ha
sido reiteradamente cuestionada, por no adecuarse al devenir histórico
ni a su desarrollo socio-económico.
Ya en 1973 la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
verificaba en su “ Anuario de estadísticas de trabajo”
cómo el sector asalariado había cambiado notablemente.
De ser un sector considerablemente grande dentro de los países
abarcando un 30 o 40% de su población, pasó hasta llegar
al punto que la tasa de proletarización, o sea quienes integran
la planilla de empleados, desde el gerente hasta el peón de
maestranza, representase el 93% en Inglaterra, el 80% en Canadá,
Australia, EEUU, Nueva Zelanda, Suiza, Suecia, 70% en Argentina, etc.
En ese universo, la imagen del “trabajador” no puede ser
una sola y menos identificarse únicamente con la del que traspira
en una mina de carbón, puesto que no es representativa ni de
la del gerente o de los otros que se ocupen de la dirección
de la misma mina, los cuales también son empleados y por lo
tanto se les aplican las mismas normas del derecho laboral que a aquél
(cf. Krotoschin. E “ El deber de previsión” pág.89
y sgtes/ Bayón, Chacón y Perez Botija “Manual
de derecho del trabajo” 5ta ed. Madrid 1995/6 vol. I. pag. 276
y sgtes).
A su vez, contemporáneamente el concepto de flexibilización
laboral ha realizado una formidable embestida contra esa estructura,
lo cual fue receptado por gran parte de la doctrina ( Perez de los
Cobos, Orthuel Francisco “ La flexibilidad y la doctrina de
la extraña pareja” Relaciones Laborales, Madrid 1990,
“Giussepe Ferraro “ Las nuevas formas de contratación
laboral” en AA VV Las relaciones laborales y la reorganización
del sistema productivo, Caja de ahorros de Córdoba (España)
1983, Valdez Dal Re, F “Flexibilidad y condiciones de trabajo”
en Claridad, Madrid, 1987 p. 52 , y su cita de Boyer R. “La
flexibilidad del trabajo en Europa” , Giugni, Gino “Flexibilidad
del mercado del trabajo y derecho del trabajo en Italia” ponencia
del Encuentro de Granada, p.197 , “Informe Dahrenford”
Madrid, MTSS, 1986, Alfredo J. Ruprecht “Contrato de trabajo,
Empleo y Desocupación, Zavalía Bs As 1992, pág.
147 y ss).
Por cierto que la flexibilización ha conmovido muchas de las
conquistas laborales al punto que se han visto desplazadas en pos
del crecimiento económico, el cual supuestamente exigía
esos cambios, tal y como por ejemplo Malo de Molina lo expresa “..Para
el crecimiento estable del empleo, es imprescindible renovar el conjunto
de rigideces que bloquean el funcionamiento del mercado de trabajo”
( citado también por Armando Caro Figueroa en su obra “La
flexibilidad laboral” ed. Biblos,1993 Bs As.)
Los Estados, enmarcados en una reestructuración socio- económica
mucho más amplia, han dictado como legítimas por necesarias,
normas que consagraron esas violaciones al esquema laboral tradicional.
En el caso, en la obra citada precedentemente se muestra (pág.
55) un índice de movilidad legislativa que refleja la tendencia
de aceptar la flexibilidad en los marcos normativos. (vgr. Bélgica,
Dinamarca, Alemania, Grecia, España, Irlanda, Italia, Luxemburgo,
Países Bajos, Portugal e Inglaterra, quien tenía el
índice mayor, el 10%, mientras que en la Argentina era el “0”
entre 1982 y 1988).
En este último país, en 1994 el “Acuerdo Marco
para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social”, suscripto
por el Gobierno Nacional y las máximas entidades representativas
de las relaciones laborales CGT (Confederación General del
Trabajo), UIA (Unión Industrial Argentina), Cámara Argentina
de Comercio, Cámara Argentina de la Construcción, Unión
Argentina de la Construcción, ADEBA (Asociación de Bancos
Argentinos), ABRA (Asociación de Bancos de la Argentina), SRA
(Sociedad Rural Argentina) y Bolsa de Comercio de Buenos Aires y el
Estado , se establece entre otras pautas que:
“..Para alentar y facilitar la contratación de trabajadores,
las partes acuerdan:
a) Regular el período de prueba.
b) Introducir una modalidad especial de contrato de trabajo…
c) Regular los contratos de aprendizaje y tiempo parcial, y así
muchas otras (cf. edición del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, 1994).
Todo ello tuvo por correlato nuevas leyes del derecho del trabajo
que las implementaron, siendo la ley 24013 cuyo texto se incluye en
esta edición uno de sus más claros ejemplos.
Y aunque estas normas fueron cuestionadas por sindicatos y organizaciones
políticas muchas disposiciones flexibilizantes del empleo finalmente
resultaron consideradas judicialmente como “justas en las condiciones
sociopolíticas respectivas”...
Algunos sectores del trabajo, como la Confederación de Trabajadores
Argentinos desde lo gremial o la Asociación de Abogados Laboralistas,
desde lo profesional y doctrinario, la Federación Económica
de Buenos Aires, en lo empresarial (tan sólo por citar algunas)
han proclamado que, tal y como lo habían afirmado previamente,
no ha resultado correcta la ecuación: la flexibilización
de las condiciones laborales no ha consagrado una mejora económica
de los trabajadores sino que, por el contrario, ha aumentado los niveles
de pobreza y desempleo, además de afectarse la posibilidad
de acceso a una futura jubilación digna.
Mauricio Birgin en su reporte al XIII Congreso Mundial de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social, Grecia 1991, págs. 58/76
brinda un interesante análisis, que concluye atribuyendo a
la política del FMI el intento de flexibilización: ”..
los intereses del capital internacional consisten en transferir los
costos de la inestabilidad global sobre los países deficitarios
y sus clases populares…”
Coincidentemnte pero desde otra visión ideológica, George
Soros en “La crisis del capitalismo global”, Ed. Sudamericana,
Bs As, pag.17 y ss, ha afirmado “..Hay que admitir que los programas
del FMI no han tenido éxito en la actual crisis financiera
global; su misión y sus métodos de funcionamiento deben
ser reconsiderados”…” los mercados financieros han
actuado recientemente como una bola de demolición, golpeando
una economía tras otra..”
Así como en España por ejemplo, los contratos “promovidos”
fueron posteriormente rebautizados como “contratos basura”…,
en Argentina, en 1997, en el Acta de Coincidencias entre el Gobierno
y la CGT ambos sectores entendieron como necesarias entre otras cuestiones,
“derogar las modalidades promovidas de contrato de trabajo”,
lo cual fue apoyado “en general” por el Consejo de la
Pequeña y Mediana Empresa (PYME).
A su vez, los que habían suscripto el Acuerdo Marco en 1994
por la parte empresaria, en un cambio de actitud, daban “consenso
con los sistemas propuestos” …
Consecuentemente, las nuevas normas laborales fueron dejando de lado
esos “avances”, con lo cual podría suponerse un
retorno a las tradicionales modalidades contractuales del derecho
laboral…
No ha sido así, ya que es propio de las culturas incorporar
las experiencias, y en consecuencia esos cambios dejaron secuelas
y se produjo un acomodamiento entre las condiciones tradicionales
y las nuevas propuestas.
Es que en la disputa entre el derecho al trabajo, como actividad merecida
por todo hombre (cf.“Laborem excerms” Juan Pablo II) para
que cada uno se procure una digna supervivencia consiguiendo por sí
lo necesario para subvenir a sus necesidades esenciales y la función
de la Seguridad Social por la que, ante la imposibilidad que aquello
suceda, le resulte otorgado mediante la intervención del Estado
(“La Seguridad Social en la Mater et Magistra” Perez Botija,
Eugenio, Madrid, 1962), la actual normativa parece encaminarse hacia
esta última.
En nuestra opinión, lo que está sucediendo, tiene su
génesis en los finales del siglo XIX y con más furor
desde fines de 1930, cuando la Seguridad Social empezó a delinearse
como una rama autónoma ( ver Etala Juan J. “Derecho de
la Seguridad Social”).
A esta conclusión llegamos, al menos dentro del marco legal
argentino, cuando por ejemplo, la tutela de los derechos individuales
de los trabajadores viene de la mano de la fijación de multas
a su favor cuando los empleadores no dan cumplimiento a las obligaciones
de la Seguridad Social.
En el mismo sendero pueden encontrarse las normas que obligan a los
magistrados y funcionarios a denunciar ante el organismo recaudador
de los aportes provisionales las evasiones que detecten, o la necesidad
de notificar, por parte del Sindicato o del trabajador al mismo ente,
cuando pretendan reclamar los derechos laborales individuales, en
las situaciones adónde se suponga que el empleador no ha cumplido
con las normas de jubilaciones o de protección a la salud.
El orden público laboral estaría encontrando un referente
en el derecho de la Seguridad Social…
Todo lo cual, más que cuestionar la trascendencia del concepto
de orden público laboral como valor a considerar necesariamente
en la resolución de conflictos laborales, nos persuade de la
necesidad de su adecuada utilización, debiendo distinguir entre
el propósito tutelar y los medios coyunturalmente disponibles
para lograrlo.
3.
“las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo
se sujetarán
a la decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje…”
art. 123 disposición XX, Constitución de México.
En muchos
países es común que las cuestiones laborales sean materia
del poder político y se administren desde esa área.
Es la función atribuida al Ministerio de Trabajo u órgano
similar dependiente del poder ejecutivo, el cual regula lo relacionado
a los sectores laborales, generalmente en cuanto a los derechos colectivos
como la agremiación, las huelgas y los convenios colectivos,
así como los conflictos que se generen (S.J.Jabif y D. Martinez
Prado, en Tomo I del XIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social, Grecia 1991, pags.77/84 y en el Tomo II, Olea
Alonso Manuel y Montoya Melgar Alfredo, págs. 165/76, sobre
España, Valentin Carrion referido a Brasil, pags. 77/82, Forero
Rodríguez y Forero Contreras pags.129/44 respecto de Colombia
entre otros).
En éste último tipo de asuntos, es habitual que se aplique
la conciliación, adónde el Estado convoca a las partes,
que son el sindicato y la patronal, para que procuren un acuerdo y
si ello no sucede y hay peligro en cuanto a que la continuidad del
conflicto afecte a otros sectores (otra variante del concepto de orden
público laboral), la autoridad administrativa decide mediante
el arbitraje como se resuelve el caso (ver Pasco Cosmópolis,
Mario en su reporte al XIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social, Grecia 1991, tomo II pags 373/86, Rocella Máximo,
págs. 305/15; Mironi Mordechai, pag. 279/304).
En los conflictos individuales, entre Juan y Pedro, el procedimiento
más común es similar en cuanto a que se los reúne
si ellos quieren, y se los invita a dirimir la controversia. Ese acuerdo
debe ser aprobado por el Ministerio para darle fuerza ejecutoria en
caso de incumplimiento.
Esta decisión administrativa se denomina homologación
y requiere en sus fundamentos que se hayan respetado los derechos
irrenunciables de los trabajadores, o sea el orden público
laboral.
De este modo trabajan conjuntamente dos poderes del Estado en la tutela
de los derechos laborales: Si el Ejecutivo homologa, el Judicial no
revisa y ejecuta.
El resultado es que, además de haber asegurado la tutela del
más débil, se contribuye a la paz social, porque le
da al otro contratante la seguridad jurídica que …“
una vez cumplido este convenio, nada más tendrá que
reclamarle por ningún concepto emergente de la relación
laboral invocada ni proveniente de su extinción” tal
y como lo expresa la fórmula que, palabras más, palabras
menos, figura en los acuerdos a los que se arriba de este modo.
Y si bien, salvo excepción ningún acuerdo ha generado
reclamos colaterales ya que las partes cuando llegan a ponerse de
acuerdo, difícilmente continúen el conflicto, ninguna
garantía legal existe de que así suceda si el camino
seguido no es esta instancia, pues “la homologación da
certeza jurídica que el litigio no ha continuar”. (Ruprecht,
Alfredo op.cit. pag 981, Prado, Pedro F “Contrato de Trabajo”,
Abeledo Perrot, Bs As. 1974, pags 55/58).
II. NEUTRALIDAD Y PARCIALIDAD
4.
“…soy objetivo, pero parcial”..
Julian Marías, Tratado de la convivencia
Evidenciaba
así este filósofo, que un observador puede ser objetivo,
esto es apreciar los fenómenos sin tergiversarlos, sin que
ello implique que su visión carezca de valoración.
El mediador se encuentra inmerso en una situación potencialmente
similar: su delicado trabajo le exige que esa eventual valoración
no lo afecte al límite de perder de vista su función,
que es la ayudar a construir el puente roto por el desacuerdo.
El marco que proporciona la conciliación laboral nos permitirá
demostrar la tesis que propugnamos en cuanto a la responsabilidad
que le cabe al conciliador, de tener presente el orden público
laboral al desarrollar su quehacer.
Sin necesidad de tener una vasta experiencia en la materia se sabe
que la matriz de los conflictos de trabajo no es, excluyentemente
el desequilibrio contractual de las partes, sino que éste funciona
como un recurso para resolverlo barato para la ¨patronal¨.
En materia laboral es habitual el aprovechamiento, aún la impensada
utilización, de la necesidad del trabajador y ese es el sentido
que del ¨orden público laboral¨ debe tenerse presente.
Siendo ello así, el conciliador debe recordar que “…
Cuando las cargas están desigualmente repartidas entre los
miembros de la comunidad, no es el más gravado el único
que padece, sufre toda la sociedad: el eje social está fuera
de su lugar, destruído el equilibrio, y la lucha para restablecerlos
es inmediata; lucha llena de amenazas para el orden social existente”…
(Rudolf Von Ihering “El fin del derecho” Bs As, Heliasta,
p. 180).
Con esto presente debe ayudar a las partes a lograr un acuerdo cumpliendo
simultáneamente un rol social y un compromiso ético
por haber elegido la paz como modelo de convivencia.
5.
“La manera en que la gente trata de resolver el problema, constituye
el problema”.
Carlos E. Sluzki en La red social.
Por ello
es necesario que el conciliador conozca los hechos pues no ha de poder
ayudar a recomponer un escenario previo al conflicto si ignora que
sucedió.
El conciliador requiere un mayor conocimiento de las circunstancias
precisas del conflicto, antes que un análisis de las liquidaciones
y ofertas en las que consiste el tradicional mercado de la conciliación...
Esta cuestión ha merecido reproches por parte de los abogados
acostumbrados a encontrarse en una audiencia de conciliación
en tribunales, adónde el empleado que oficiaba de “facilitador”
la hacía ver tan fácil!: Sólo preguntaba, las
más de las veces sin mirar la cara de los que se hallaban en
la sala frente a él: -¨hay acuerdo?¨ y si la respuesta
era NO!, cerraba el acta directamente.
Por eso cuando el Conciliador profesional pretende conocer las circunstancias
del conflicto en vez de preguntar únicamente cuanto pide uno
y cuanto quiere dar el otro, lo miran sorprendidos.
Otras veces le indican, con el dedo amenazante que “ese tema
no es de su incumbencia” o que “la conciliación
no es un lugar para discutir el Derecho”. Así que no
van a entrar a contar hechos. Sólo quieren contar pesos...
Afortunadamente los casi seis años desde la instalación
del Sistema de conciliación Obligatoria y algunos más
a partir de la mediación, han podido explicar y convencer que
este sistema requiere el conocimiento de los hechos, para que el conciliador
utilizando las herramientas que conoce ayude al encuentro de aspectos
comunes que puedan facilitar un acuerdo ( Julio César Trujillo
“ Solución alternativa de conflictos laborales”
en Medios Alternativos en la solución de conflictos legales,
Corporación Editora Nacional, Quito, 1994, pags.44 y ss).
Construír un acuerdo adónde hay un conflicto requiere
saber mucho más que cuanto se reclama o cuanto se esté
dispuesto a pagar. Qué sucedió, quienes son , que le
sucedía a cada uno cuando el conflicto estalló, por
qué no han podido aún ponerse de acuerdo, etc, etc.
son cuestiones inevitablemente previas.
“..El conciliador podrá solicitar de cada una de las
partes una exposición adicional sobre su caso y sobre los hechos
y motivos en que ésta se funda, acompañada de los documentos
y otros medios de prueba que cada parte estime adecuados”…
(art.5 inc. 2 del Reglamento de Conciliación de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, N.York
1981, edición Austria, pag. 10).
En similar sentido, aunque recalcando el carácter voluntario
de brindar esa información al conciliador, se puede ver el
art. 6 de las “Reglas modelo para la mediación de reivindicaciones
laborales en la industria del carbón” citado en “Como
resolver las disputas” de William L. Ury, Jeanne M. Brett y
Stephen B. Goldberg, Bs As, Rubinzal-Gulzoni / Fundación Libra,1995,
pag. 223)
Esto es necesario porque sólo así es posible, recreando
intelectualmente esas circunstancias, reconstruir el devenir adónde
se desarrolló el conflicto y plantear un desenlace satisfactorio.
La cuestión, por ejemplo, no es únicamente cuando fue
despedido, sino como se llegó a esa desvinculación.
Es que el conflicto no es un hecho, sino un proceso que tiene como
epílogo aquel resultado y por eso si sólo conocemos
el final, pero no como empezó poco podemos hacer para recomponer
lo que ese desarrollo fue deteriorando.
Dentro de esta concepción (el conflicto como proceso) deviene
imprescindible el conocimiento de los antecedentes y por cierto que
cuanto más de ellos se conoce, más aumentan las posibilidades
de resolver las discrepancias (Ana V. Russomanno Bermudez y Daniel
J. Igolnikov “Educar para la Paz” Mar de Ajo, Ed. AIAP
2001, pags. 27 y ss., Gerard I. Nieremberg “Principios fundamentales
de la negociación” Bs As, Ed. Sudamericana, 1984 pag.
15, Pinkas Flint Blanck, “La negociación empresarial”
Publiadco, Universidad Santiago de Cali,1992, pags.111 y ss).
Una relación laboral de muchos años, al igual que una
de pocos meses, pueden terminar con un telegrama idéntico:
Queda Ud. despedido!
Pero una historia y otra son diferentes y no es mirando solamente
el telegrama o comparando la liquidación de uno y la oferta
del otro, que vamos a ayudar al reencuentro. El resolver la cuestión
meramente numérica no es garantía de un acuerdo efectivo
y duradero, pues “…en muchas situaciones el diálogo
claro, la instancia de la palabra, genera en las personas y en los
grupos sociales, más paz y tranquilidad..” Henry Issa
El Kohuru Jacob en “ A la armonía por la palabra: la
solución negociada de conflictos penales”, Costa Rica.
1995, pag.2, 45 y ss).
6.
..el conflicto no está en la realidad sino en la mente de las
personas.
La verdad es sólo un argumento mas para tratar las diferencias…”
Fisher y Ury : Sí, de acuerdo!”.
Aún
coincidiendo que esta reflexión, que ha sido tan importante
y trascendente para el desarrollo de los sistemas alternativos de
resolución de conflictos, “ …es insuficiente para
explicar todo lo que sucede en un proceso de mediación”
(Francisco Diez y Gachi Tapia “Herramientas para trabajar en
mediación” Paidós, 1999, págs. 27 y ss.)
dentro de la conciliación laboral nos brinda una fundamentación
inestimable para penetrar en el conflicto, porque nos permite ingresar
en la ideosincracia de sus protagonistas (Daniel J. Igolnikov, “Negociación,
sus reglas” Bs As, Ediciones Centro Norte, Cap.V “El espía
intelectual”, págs 53 y conc.).
Es por ello que cuando tenemos reunidas a las partes, les preguntamos
como es que llegaron a estar enfrentadas y de ese modo no sólo
las invitamos a que nos comenten su versión (..“el problema
reside en la descripción del problema”…Carlos Sluzky,
op. cit., pag.,144/45) sino que tratamos de colocar la meta del acuerdo
como un destino posible de ese encuentro pues “...Siempre debe
estarse a la expectativa de convertir intereses divergentes en canales
de deseos comunes. Al explorar esos canales, ambas partes de la negociación
pueden ser estimuladas por la idea de compartir metas comunes. A ellas
se llega reconociendo cuáles son las necesidades y los intereses
mutuos y poniendo de relieve las cuestiones sobre las que puede alcanzarse
un acuerdo en vez de detenerse en los puntos de divergencia”
(Nieremberg, Gerard I., op. cit. pag. 35).
7.
“ La conexión personal entre el mediador y cada una de
las partes así como la construcción del espacio de la
mediación son herramientas indispensables para generar confianza”…
F. Diez y G. Tapia en Herramientas para trabajar en Mediación.
El marco
del diálogo, especialmente cuando hay un enfrentamiento, no
suele ser accesible fácilmente.
El humor a través de los relatos de experiencias o de anécdotas
imaginadas pero creíbles suelen ayudar a construír el
escenario apropiado para una conversación amable.
“Una mujer hablaba de sus hijos a propósito de la vida
matrimonial de cada uno:
– Mi hijo! Pobre mi querido hijo! Trabaja y trabaja para mantener
a su mujer, que se la pasa todos los días en la peluquería,
en el gimnasio, paseando con sus amigas, yendo de compras!!!
– En cambio mi hija tuvo suerte. Su marido la atiende tanto
que la hace ir a la peluquería, a hacer gimnasia, le deja que
se compre de todo, que vea a sus amigas..”
Las dos versiones del mismo acontecer demuestran como nuestra actitud
puede ser diferente, según los afectos que tengamos.
Con ese prisma, escuchamos y tratamos de comprender porque la visión
y el propósito de los cuatro que están frente a nosotros
es diferente.
Sí, los cuatro: Juan, Pedro y el asesor de cada uno. Es que
reconocer cuantos intereses están presentes es imprescindible
para que todos viajen en el mismo barco y con el mismo puerto de destino.
Siendo claro que no todos lo hacen al mismo tiempo y que muchas veces
ni siquiera desean hacerlo, la tarea del conciliador se cuadriplica
porque además de conocer que pasó, quiere saber qué
hizo cada uno, en qué pensó y qué se propone.
Un asunto muy habitual en los conflictos laborales es el de los telegramas,
cuyos efectos suelen ser importantes a la hora de resolverse el litigio
judicialmente, por las presunciones que legalmente producen ya sea
el eventual silencio que continúa a su recepción, o
los efectos dados por su contenido o por sus omisiones.
- “Podría ver los telegramas?” preguntamos a sabiendas
que pueda parecer una indagatoria sobre la virginidad, aunque el propósito
sea únicamente conocer, objetivamente, cómo estaría
posicionada cada parte.
Las respuestas son múltiples: algunas partes acceden a mostrarlos
pero otros a secas “no”.
Otras veces “gentilmente” no permiten que los veamos y
en no pocas hemos descubierto que no se trata de una reserva fundada
en la presunta improcedencia de exhibirlos por considerar a la instancia
de mediación incompetente para ello, sino de una falencia que
conocen y que no desean mostrar.
Será que suponen que si el conciliador conoce esa falencia,
la contará a la otra parte?
Si esa es la duda, deben tener la seguridad que así no sucederá
porque el conciliador tiene la obligación de la reserva (ver
“La generación de confianza” en F. Diez y G. Tapia,
op.cit. cap. 3, pag. 41 y ss)
El mediador en su tarea requiere contar con la confianza de las partes
y éstas deben poder llegar a depositarla en él, convencidas
que su finalidad es buscar el reencuentro de los que están
enfrentados.
Antes bien, si el conciliador conoce lo que ambos no quieran contarse
entre sí, sabrá mejor como encaminarlos para que construyan
el acuerdo sin hacer la menor referencia a la esfera de reserva.
Cuando conversa con cada uno no debe transmitirle lo que el otro le
diría, porque el conciliador no es un intérprete. Es
un tercero que debe facilitar el acuerdo a través de las herramientas
de la prudencia y la mesura, proporcionando bases o pautas de acuerdo
que no comprometan la intimidad de ninguno. No sustituye a las partes,
ni las asiste. Las acompaña en la búsqueda del acuerdo.
Llegar a saber del conflicto no es tarea sencilla y a veces aunque
las partes estén dispuestas a relatar la historia, el modo
y el tipo de preguntas pueden desviarnos del camino.
No deben formar parte de las audiencias conjuntas las preguntas de
las que puede resultar la suerte del litigio.
-¿ Sabe Ud. que el telegrama llegó? sería un
claro ejemplo de ello pues puede ser determinante el envío
o la recepción de la intimación para el éxito
o fracaso de la eventual contienda judicial.
Por otro lado, puede que sea sin embargo esencial hablar de ello con
cada parte por separado.
En estas reuniones suele aparecer muy nítido el encuentro,
o el desencuentro que cada una tiene con quien la asiste.
Una de las pautas éticas que utilizamos consiste en “
diferenciar si el brazo en el que cada uno se apoya, lo sostiene o
lo dirige” (ver Daniel J. Igolnikov “Mandamientos del
mediador” Bs As, 2000, ed. AIAP Serie Doctrina Dinámica,
pag. 65 y ss).
Coincidiendo con lo que expresaron Gladys Alvarez , Elena Higthon
y Elías Jassan en “Mediación y Justicia”
(ed. Desalma, Bs As 1996, pags 241 y ss) cuando se refieren a la tarea
de los abogados dentro de la mediación, es sumamente importante
considerar como ensamblar nuestra necesidad como conciliadores de
conocer y la de los letrados de ocultar.
Recuerdo un caso adónde una trabajadora reclamó ser
correctamente inscripta con la fecha de su real ingreso, que le significaba
tener dos años y medio de antigüedad al tiempo del distracto,
y su remuneración de quinientos pesos mensuales, todo ello
bajo apercibimiento de considerarse despedida, haciéndolo saber
así por telegrama que recibió la otra parte.
Esta, en la reunión privada nos muestra su respuesta telegráfica
adonde negaba aquella antigüedad y salario, aclarando que lo
“real” era una antigüedad de tres meses y un salario
de trescientos pesos…
Preguntado sobre qué pensaba hacer, afirmó que nada
porque “- ni siquiera aquél había sido empleado
suyo”….
Descubrir los motivos, circunstancias o razones por las cuales esa
discordancia existía fue más complejo que el conflicto
laboral que los había convocado.
En esa reunión privada priorizamos este asunto que comprometía
a un sector que se encontraba en una mini crisis y reencausar ese
vínculo resultó trascendente, porque la conciliación
laboral continúa más allá de lo que suceda en
cada conflicto pues, en eso de ser confiable se va gran parte del
tiempo que el conciliador le dedica a su trabajo (ver ¿Cómo
tratamos a los abogados? en F. Diez y G. Tapia, op.cit. pág.
551/2).
Se presentó pues una situación complicada por cuanto
existían versiones e intereses contrapuestos dentro del mismo
grupo y participar de estas circunstancias, es tan común como
complejo.
Debe recordarse que en el ámbito de la conciliación,
las pretensiones y manifestaciones de las partes son los datos que
se deben mantener en reserva, ya que de otra manera violaría
su deber de confidencialidad.
A su vez, interrumpir el relato espontáneo no sólo puede
ser un inconveniente cuando el que lo hace es el otro, sino también
cuando el mediador lo hace porque puede hacer resaltar un hecho que,
en esa etapa del proceso conciliatorio, merecería pasar desapercibido.
Los gestos cumplen igual propósito, así que lo más
recomendable es escuchar con atención y sin interrumpir ni
mostrar otra cosa que interés en conocer y no en opinar.
También pasa que los protagonistas ceden el uso de la palabra
a sus asesores, sea porque han depositado su confianza en ellos o
porque éstos desean, y así los instruyen, para que no
hablen. A veces hasta retan a sus clientes “va a hablar Ud.
o voy a hablar yo” dice la letrada.
Aunque lo ideal es conocer los hechos desde el relato directo, esa
opción no puede discutirse en la audiencia común (es
la que están todos juntos) porque igualmente puede obtenerse
la información deseada en la reunión privada.
Y allí también pueden producirse problemas porque pueden
insistir en esa actitud; sin embargo aquí es necesario discutirlo
porque tanto derecho tiene el abogado a lograr que su cliente no hable,
cuanto el conciliador a que sí le cuente su versión.
Del diálogo de aquel caso, en la reunión privada surgió
claro que no se trató de una cuestión de asesoramiento
profesional sino de temperamento del cliente, quien por sus características
personales no quería reconocer lo que parecía evidente
acerca del vínculo laboral.
En consecuencia, pese a que había optado por regularizar la
situación previsional para evitar mayores consecuencias y aunque
lo había hecho en sus términos y no los que la empleada
reclamaba, igual seguía pensando que nada le debía…
Retornando a la reunión conjunta no parecía haber lugar
para otra cosa que cerrar esta vía, hasta que la trabajadora
y su letrado comunicaron que habían decidido ampliar su reclamo
contra otra persona presuntamente vinculada patrimonialmente al empleo
y familiarmente a aquella que habían citado primeramente…
8.
“..la red social personal puede ser definida como la suma de
todas las relaciones que un individuo percibe como significativas”…
Sluzky, Carlos, op.cit.
Aquella
situación, bastante habitual por cierto, nos lleva de la mano
al tema de quienes deben participar en la mesa adónde se cita
a los que podrían ser demandados si no hay acuerdo.
En el régimen normativo que describimos, se limita la posibilidad
de actuar por representación para lograr la asistencia personal
que favorece la posibilidad de un acuerdo (Gladys Alvarez, Elena Highton
y Elías Jassan, op. cit. pág 110 y cc).
Esto puede significar una complicación porque siendo la parte
requerida una empresa, o sea una organización, en la cual la
persona física podría aparecer desdibujada, si acaso
existiese una voluntad individual única e identificable, ubicar
cual persona deba participar reuniendo la calidad de partícipe
directo del conflicto, es realmente difícil (cf.Ruprecht, Alfredo
J. op.cit. pag. 357 y ss).
Este tema, el de la representatividad, es uno de los más complejos
que hemos tenido que enfrentar, al punto que normativamente fue resuelto
derivando la decisión en el conciliador.
Al iniciarse el sistema, la ley directamente estableció que
quien debía concurrir era el representante legal, tal como
si se tratase de quien tuviese que absolver posiciones (prueba confesional)
en juicio.
Esto chocó frontalmente contra el hábito de ser el abogado
quien compareciera en las conciliaciones judiciales y también
en las que celebraban en el Ministerio de Trabajo, así que
dada la limitación impuesta por la ley, con riguroso respeto
de la doctrina de los sistemas alternativos de resolución de
conflictos, fue necesario que otra norma, esta vez un decreto, diera
la pauta normativa: era el conciliador quien decidía por quien
admitía la representación de los empleadores requeridos.
En la mayoría de los casos, la costumbre imperó y la
exigencia normativa fue sustituída por quienes demostraron
un desempeño más acorde con la finalidad conciliatoria.
Esto es que sin perjuicio de admitir que participe quien no sea representante
legal sino un apoderado judicial, en alguna circunstancia como cuándo
aparece comprometido el orden público laboral sea aquél
y no éste quien concurra.
Para un mero ejemplo, es usual que en el intercambio telegráfico
resulte ofrecida la liquidación final (que es la suma de los
importes que se devengan por la extinción del vínculo,
con independencia de su causa, a saber: último salario o la
porción que se dice haber efectivamente laborado, proporcional
de aguinaldo y vacaciones) y/o el certificado de trabajo (constancia
de las condiciones de labor, remuneraciones, aportes y contribuciones,
etc) del art. 80 LCT.
Teniendo en cuenta que ambos conceptos se adeudan con independencia
de la causa de extinción del vínculo y con carácter
alimentario, la falta de cumplimiento es sancionada por la ley con
severas multas.
Más aún, su percepción no implica renuncia, ni
quita ni reconocimiento de la postura del empleador y su cobro se
imputa a cuenta de lo que en definitiva resulte adeudado, tal y como
también lo ha resuelto la ley, fundado en la irrenunciabilidad
a sus derechos, pauta del orden público laboral como ya se
ha explicado. (Valentín Rubio “Manual práctico
laboral” Bs As, Ed. Cangallo,1986, pag.26 y ss)
En tal situación, qué hacer cuando el apoderado expresa
que no hay oferta por parte de su cliente?. Vemos que nos encontramos
con dos asuntos bien diferenciados:
a) Las circunstancias de la extinción, acerca de las cuales
hay discrepancias y sobre las que, si todos los esfuerzos destinados
a reconciliarlos han fracasado, cabe legítimamente cerrar el
caso y pasarlo a la decisión judicial y
b) El crédito reconocido que carece de condicionamientos y
se trata de un asunto tutelado por el orden público laboral,
dado el carácter alimentario del salario.
Cuando se supedita el cumplimiento de esto último a un arreglo
global, aún comprendiendo que el letrado cumple el mandato,
pero considerando que quien lo instruye está violando una expresa
disposición legal y contradiciendo su propia conducta, pues
había ofrecido pagar la liquidación final y/o entregar
el certificado de trabajo, requerimos que comparezca personalmente
aquel al que la ley de conciliación laboral describe como obligado
a hacerlo: el representante legal.
Esto ha determinado, en la mayoría de los casos y con independencia
que ése fuese citado o si compareciese o no, un cambio en la
forma que terminó el asunto, sea porque se puso efectivamente
a disposición el dinero y/o el certificado, sea porque se llegó
a un acuerdo total.
Es válido aclarar que muchas veces ese certificado del art.
80 es sustituído por un formulario que provee el sistema de
seguridad social y que le permite al trabajador cobrar un subsidio
por estar desempleado, con lo cual aunque quede pendiente el otro,
se satisface igualmente la necesidad alimentaria tutelada por el orden
público laboral.
Pero la cuestión de la representatividad no se agota en esto,
porque durante la vigencia de este sistema, algunos fallos judiciales
de segunda instancia admitieron la extensión de la responsabilidad
patronal, no por solidaridad sino por justicia social en caso de fraude
laboral, desde la persona jurídica hacia las personas físicas
que la dirigen o que la dominan económicamente. Consecuentemente,
habiéndose requerido a la Sociedad Anónima X no se le
requería a su presidente que concurra a responder por los actos
de ella, sino que él era requerido por sí mismo así
como el resto del directorio, todos a título personal.
Aunque fue muy resistido que fuesen citados en ese carácter,
muchos casos que hasta entonces habían tenido el desacuerdo
por única propuesta, culminaron en acuerdos conciliatorios.
Con posterioridad, la Corte Suprema resolvió en un caso sometido
a su decisión que aquél criterio violaba principios
elementales del derecho comercial por lo que, dado que cada situación
sigue siendo particular, continúan los reclamantes citando
con amplitud, que el conciliador obviamente evalúa, ya que
el exceso de tutela puede desnaturalizar tanto lo que se quiere proteger,
cuanto como la falta de cobertura.
A su vez, en los casos de empresas pluripersonales, como las familiares
y las de dos o tres socios que no tienen más que el sello como
formalidad, pero que se identifican muy fácilmente como claramente
unipersonales en la voluntad de decisión, eso de requerirlos
personalmente a todos en vez de a su apoderado, permitía conversar
con ¨quien corta el bacalao¨.
A veces, el camino hacia el acuerdo pasa por trasladar el conflicto
al seno de la “empresa”.
Allí resultará obligado reflexionar, entre otras cuestiones
intestinas, sobre la decisión particular de uno al que no le
importaba ir a juicio, frente a la posición de otro que aunque
estaba dispuesto a acompañarlo en “eso de la empresa”
no quería verse en tribunales…
Por su parte, las PYMES, pequeñas y medianas empresas fueron
receptadas sólo recientemente por la legislación colocando
las obligaciones propias del empleador acotadas a su dimensión
y posibilidades (Izquierdo, Roberto, pag.78/85 en“Relaciones
laborales en las PyMes” Bs As, editada por el MTSS, Giordano,
Osvaldo ,pág 11/12; Austerlitz, Marcelo,op.cit. pags 55/7,
y otros), en reconocimiento a una verdad que se conocía pero
que no se admitía.
En el ámbito de la conciliación laboral esa no era una
verdad a medias, porque la crisis llevó a muchos “empresarios”
a ser desocupados, al punto que recuerdo un caso en el que el requerido
me anticipó que no vendría a la audiencia, porque carecía
de medios para hacerlo.
Y no son pocos los “ex-empresarios” que se resisten a
concurrir con abogados porque no tienen cómo pagar por los
servicios profesionales…
Todo ello ha hecho necesario que el conciliador utilice esa facultad
de convocatoria con prudencia, ya que si bien lo cierto es que lo
mejor es que comparezca quien puede decidir y que la presencia de
los protagonistas es esencial a este sistema que no consiste sólo
en resolver, sino en volver a comunicar a aquellos que son quienes
tuvieron el conflicto y no a sus apoderados, encargados solamente
de solucionarlos, qué hacer en cada caso depende exclusivamente
de las particularidades del mismo.
Siempre la facultad de convocatoria nace a partir de los datos incorporados
por los ya participantes y se orienta hacia quienes podrían
tener algo que aportar al posible acuerdo o al menos a la recomposición
del vínculo humano.
Sin embargo, el uso de esa expresa facultad del conciliador algunas
veces ha suscitado una disputa acerca de la procedencia o inconveniencia
de utilizarla - ¨si lo hace venir, será para peor¨
es uno de los argumentos más expuestos y en las reuniones privadas
se suele aclarar mejor el tema, porque el ejercicio de una facultad
conciliatoria no debiera ser causa de agravamiento del conflicto.
“Si no cierro, tengo problemas con el Estudio, ya que el cliente
no debe ser llamado”.. fue otra argumentación, adónde
realmente citar al representante legal era considerado necesario,
tanto por el conciliador cuanto por el abogado de la reclamante.
El caso era que si bien había oferta por parte de la empresa,
su importe casi equivalía al de la liquidación final,
que se encontraba ofrecida en el intercambio telegráfico. A
su vez, si eso no era aceptado, solicitaba el cierre.
Preguntado acerca de la efectiva puesta a disposición del importe
de la liquidación, manifestó la letrada apoderada que
no tenía poder para hacerlo, explicamos que, justamente por
esa limitación de sus facultades es que requeriríamos
la personal asistencia del representante legal.
Y si éste insistía en no pagar aquello que había
ofrecido, si cerraríamos porque sería el interesado
quien directamente nos expresaba su voluntad. No se trataba de hacer
un juicio de valor sobre su decisión, sino de lograr que, si
no podíamos convencerlo, la voluntad quedase explicitada personalmente.
Otra argumentación que suele aparecer en casos similares (aunque
en éste no sucedió) es la que erróneamente se
funda en que aquella citación personal constituye una presunta
descalificación del apoderado interviniente.
No es en absoluto un cuestionamiento a la labor hecha ni a las atribuciones
dadas por el mandatario, sino que apunta a una adecuada culminación
del proceso conciliatorio con la intervención directa de los
involucrados.
Volviendo al caso comentado, el letrado del trabajador también
tenía interés en que su cliente cobrase lo que se le
debía y coincidía en dos cosas: una que si no querían
hacer un acuerdo, era al fín y al cabo su derecho y la otra
que la situación de la abogada era difícil y, por lo
tanto, debíamos encontrar una solución.
Se optó por suspender la audiencia, con lo cual ni se cerraba
ni se citaba al representante legal, mientras se daba ocasión
de resolver el asunto. Al reiniciarse la audiencia días después
cuando el trabajador ya había cobrado aquellos pesos, se logró
además un acuerdo que puso fín al litigio, satisfactoriamente.
El tiempo permitió la reflexión, que la prisa trató
de impedir.
III.
EPILOGO
9.
“…lo mejor es enemigo de lo bueno”... Autor anónimo
En los
primeros tiempos la autoridad de aplicación (SECLO –
Ministerio de Trabajo) homologó los acuerdos parciales, que
surgían de aquellos conflictos adónde sólo una
parte de las controversias tenían un mutuo acuerdo y quedaban
para la instancia judicial bien delimitadas las cuestiones litigiosas.
Luego cambió la postura y se plasmó el todo o nada.
Ese criterio desvalorizante de una tarea conciliatoria eficaz está
imbuido del mismo pensamiento que califica la gestión por una
sóla de sus posibles consecuencias: el acuerdo total.
Desconoce que la labor del conciliador es mucho más amplia
que ese importante resultado. Tanto el obtener un acuerdo parcial
cuanto delimitar el contorno preciso del litigio, debieran ser reconocidos
como logros con entidad suficiente para establecer una adecuada retribución,
de dimensión distinta del acuerdo pleno pero no acotada como
si fuesen un premio consuelo, siendo inadmisible que sean presentadas
como un fracaso.
Como capitán del barco del conflicto, el conciliador lo conduce
hacia el acuerdo que es el puerto buscado, pero si en ese derrotero
el horizonte es otro, o las condiciones de la navegación no
lo permiten, considerar el recorrido como estéril es un error.
Su tarea concluye dejando en el libro de bitácora, los datos
que permitan luego a las partes, quizás ante el magistrado
o a éste mismo, llegar a buen puerto.
Es por ello que si bien en el acta de cierre por la que se habilita
la vía judicial, sólo se describen los objetos que componen
el reclamo para no condicionar la labor judicial, el procedimiento
prevé que el magistrado pueda evaluar al condenar, si la conducta
previa del requerido fue obstructiva de la conciliación (cf.
art. 13 ley 24635).
10.
“..en esta inteligencia, vemos que el conciliador y el mediador
participan de la característica de la neutralidad,
pero no de la de imparcialidad”..
Ana V. Russomanno Bermudez en “Mediación y conciliación.
Un camino distinto para resolver los conflictos”.
Es
importante tener presente que si bien el desarrollo de una audiencia
de conciliación no difiere en demasía de lo que sucede
en una de mediación, hay diferencias, por ejemplo, en la labor
del conciliador porque se le permite que elabore y proponga fórmulas
de posibles acuerdos.
No es un facilitador que deba abstenerse de realizar propuestas concretas.
Asimismo, por esa posibilidad, su labor se complica ya que primero
debe tratar que, como en una mediación típica, sean
las partes quienes elaboren el acuerdo.
Esa abstención provoca algún grado de ansiedad ya que
muchas veces cree visualizar un acercamiento que, sin embargo, una
o ninguna de ambas, ha percibido.
Como quien imagina el fin de la película y sabe que no debe
contarlo, ese prudente manejo del tiempo es clave, ya que un acuerdo
sólido requiere su maduración oportuna.
Y no ha de ser el caso que la solución imaginada, no sea posible
porque las circunstancias actuales lo impidan y eso llevaría
a una frustración doble, la del que creía resuelto el
caso de manera equis y la de los que querían otra cosa o la
misma de otro modo.
Persuadir acerca de la conveniencia o posibilidad de que las partes
sean “artífices de la solución” (Russomanno
Bermudez, op.cit en Revista de Derecho y Ciencia Política,
de la Universidad de San Marcos, Perú, 1998 Vol. 56 pág.
63) en vez de recibir la solución por la decisión de
un magistrado, requiere de un trabajo enorme del conciliador, que
debe proponer sin imponer.
Véase que si no extendemos en el tiempo el análisis
de la historia del conflicto, y esta es otra diferencia con la mediación
adónde con una sola incomparecencia se puede cerrar sin acuerdo,
y lo circunscribimos al mero regateo económico y su fracaso,
no estará el conciliador en condiciones de hacer bien su tarea.
Por último, además de la tutela que del orden público
cabe al conciliador y por cuya razón actúa con esa óptica,
no puede perder de vista que, muchas veces, el mismo espíritu
protectorio del derecho laboral ha permitido abusos, y que disfrazado
de cordero puede aparecer un lobo.
Determinar qué sucede en cada caso es su primera prioridad
y depende una vez más, del relato de cada uno y la congruencia
de todas las exposiciones y de sus fundamentos con el caso planteado.
Recuerdo una ocasión adónde uno de los requeridos era
una empleadora con quien la relación había terminado
con una auténtica renuncia del trabajador, quien sin embargo
la traía a “conciliar” como modo de presionar a
otro empleador, tan sólo porque ambos tenían intereses
comunes; en el devenir del proceso conciliatorio quedó claro
que esa comunidad de intereses era absolutamente ajena a la vinculación
laboral y siendo tan evidente ello, las voluntades coincidieron en
enderezar el reclamo debidamente.
El maestro Deveali, en su rectora obra “Lineamientos de derecho
del trabajo” proponía como hipótesis que la desigualdad
del trabajador, si bien era presumible, sin admitir prueba en contrario,
antes y durante el empleo, no lo era luego de él porque era
posible que con la extinción del vínculo, también
concluyera la dependencia.
La norma del in dubio pro operario es una pauta de interpretación
que requiere, como cuestión previa, la incertidumbre.
Buscarla por buscarla no es la tarea del conciliador, pero sí
tratar de despejar la situación de aparentes inequidades, cuando
éstas surgen.
Esa reflexión es una guía en nuestro trabajo cotidiano.
11.
“..dejarás que cada discurso fluya, aún con ímpetu,
para que la ira y la razón permitan ser reconocidas”.
Quinto Mandamiento del Mediador.
Este
tipo de circunstancias ayudan a edificar la conciliación porque
cada parte tiene el derecho a dar su versión y no está
obligado a ser suplantado en ello.
Más allá que en las normas legales está previsto
que así sea, la correcta aplicación de estos sistemas
lo exige porque es difícil saber qué realmente desea
alguien, si éste no lo dice.
La base de solución de estas disputas, a veces cruenta, reside
en poder explicarle a todos que no trata de cuestionar ni la actitud
o razones de cada uno ni el asesoramiento ni la actitud de los profesionales,
sino de poder desarrollar bien nuestra tarea y, nuevamente, que lo
que resulte contado, no será revelado a nadie.
No han sido pocas las veces que de esas propuestas de más detalles
surgen cosas que el cliente no contó a su abogado por no recordarlas
y hasta sucedió que las ocultó de aquel por considerar
que le sería reprochado por aquél o por alguien de su
esfera íntima, o también que no lo dijo porque sabía
que eso atentaría contra el resultado deseado.
Igualmente eso pasa cuando es el letrado o el asesor gremial (quienes
se encuentran habilitados para intervenir) quien confía en
el mediador y le comenta las dificultades que tiene para persuadir
al cliente, que es un pariente, un amigo o tiene una personalidad
tal que no admite ni remotamente la posibilidad de un resultado judicial
adverso o que se encuentra en una posición difícil.
Cuando así ha sucedido, como cuando se consigue un relato coincidente
con el propósito o la posibilidad del acuerdo, se logra trabajar
en equipo y aunque el convenio final no se consiga, la comunicación
se ha restablecido. (cfr. Enfoque transformador Busch – Folger
“La promesa de mediación” Ed. Granica Bs.As. 1996
/ Teoria de la Narrativa Sara Cobb “Empowerment and Mediation:
and narrative perspectiva”. N.Y 1993)
“Primordialmente, sostenemos que si las partes han podido restablecer
un nexo comunicacional interrumpido, o sea, si han podido restablecer
el feedback la mediación ya es un éxito, pues entendemos
la mediación como un proceso de pacificación y consideramos
que la base de las relaciones humanas pacíficas es el poder
del diálogo” (cfr. Russomanno Bermudez Ana –Igolnikov
Daniel, Educar para la Paz – op. cit. pag. 87)
BIBLIOGRAFIA
UTILIZADA
Gladis
S. Alvarez/ Elena I. Highton/ Elías Jassan. Mediación
y Justicia. Ed. Depalma. Bs As. 1996.
P. Braido. Don Bosco al alcance de todos. Ed. CCS/Madrid.1993
Delia Benegas/ Greta Verstraete. Psicología de la gente…sujeto,
aprendizaje y contexto. Editora del Este. Argentina. 2000.
Eugenio Osvaldo Cardini Orden público. Ed. Abeledo Perrot.
Bs As. 1959
Armando Caro Figueroa. La flexibilidad laboral. Ed. Biblos. Bs as.1993.
Irving M. Copi. Introducción a la lógica. Eudeba Bs
As. 1984
Stephen M. Covey. Los 7 hábitos de las familias altamente efectivas.
Ed. Grijalbo-Franklin Covey- México.1998.
Francisco Diez y Gachi Tapia. Mediación. Herramientas para
trabajar en mediación. Ed. Paidós. Bs As, 1999
Henry Issa El Khoury Jacob. A la armonía por la palabra:la
solución negociada de conflictos penales. Ed. Conv Corte-AID.
1995.
Alejandro M. Garro. Arbitraje comercial y laboral en América
Central. Ed Transnational Juris Publications Inc. Nueva York. 1990.
Mariano Grondona. El posliberalismo. Ed. Planeta.Bs As. 1992
Robert Greene. Las 48 leyes del poder. Ed. Atlántida. Madrid.
1999.
Angela Hernandez Cid. Inteligencia Emocional. Ed. Primavera. Bs As,2000
Daniel J. Igolnikov. Negociación sus reglas. Ed. Centro Norte.
Bs As. 1991/ Mandamientos del mediador. Ed. Aiap.Bs As. 2000
Daniel J. Igolnikov / Ana V. Russomanno Bermudez. Educar para la paz.
Ed. AIAP serie Doctrina Dinámica. Argentina. 2000.
Spencer Jonson. Quién se ha llevado mi queso. Ed. Urano. Barcelona.2000.
Bengt Karlof. Estrategia empresarial. Ed. Granica. Bs As. 1991
Cayetano Licciardo. La ética profesional ante la crisis de
valores. Publicación del Centro de Estudios de la Administración.
Univ. Nac. Del Sur. Bahía Blanca. Argentina.1994.
Luis Lopez Guerra y Luis Aguiar de Luque en edición del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid. Las constituciones de Iberoamérica.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1998
J. Rogelio Llerena Quevedo. Código de ética judicial.
Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo
Editorial.1997.
Julián Marías. Tratado sobre la convivencia . Ed, Planeta/Martinez
Roca. BsAs 2000
Mark H. McCormack: Toda la verdad sobre los abogados. Ed. Grijalbo.
Barcelona, 1988
Minsterio de Trabajo y Seg. Social. Argentina. Relaciones laborales
en las Pymes. Bs As. 1995/ Documentos para la tercer etapa de la modernización
laboral. Bs As. 1997.
Gerard I. Nieremberg. Principios fundamentales de la negociación.
Ed. Sudamericana. Bs As. 1984.
Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado, desafíos e perspectivas
no contexto das relaçoes internacionais. Ed. OAB, 1997.
Pinkas Flint, B. La negociación empresarial. Ed. Publi Adco.Santiago
de Cali, 1993
Alfredo Quispe Correa. Mitos y realidades en el mundo del Derecho.
Ed. Gráfica Cisneros. Lima. Perú. 1995.
Valentin Rubio. Manual Práctico Laboral. Ed. Cangallo. Bs As.
1986
Alfredo J. Ruprecht. Contrato de trabajo, Empleo y Desocupación.
Ed. Zavalía. Bs As. 1992.
Ana V. Russomanno Bermudez. Mediación y Conciliación,
un camino distinto para resolver los conflictos en la Revista de Derecho
y Ciencia Política. Ed. Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima Año 1998/ Temas de responsabilidad civil. Ed. Aiap. Bs
As. 1996.
M. Sardegna- L. Slavin. Derecho colectivo del trabajo. Eudeba.1999
George Soros. La crisis del capitalismo social. Ed. Sudamericana.
Bs As. 1999
Mario Sitnisky. De la negociación. Ed. Argonauta. Bs As. 1985
Carlos E. Sluzki. La red social:frontera de la práctica sistémica.
Ed. Gedisa. Barcelona. 1998
Sun Tzu. El arte de la guerra. Ed. Troquel. Bs As. 1993
Julio César Trujillo en A.Wray y otros. Medios alternativas
en la solución de conflictos legales. Ed. Corporación
Editora Nacional. Ecuador.1994.
Unión del personal civil de la Nación. Violencia laboral.
Estudio sobre el acoso sexual. Ed. Secretaría de la Mujer.
Bs As.1997.
William Uri en Roger Fisher y Wiliam Uri. SI, de acuerdo. Como negociar
sin ceder. Ed. Norma. Colombia. 1985/ W.Uri/Jeanne M. Brett-Stephen
B. Goldberg. Como resolver las disputas. Ed. Rubinzal –Culzoni
.Santa Fé. Argentina.1995.
Vazquez Vialard, Antonio “ Tratado de Derecho del Trabajo”
. Ed. Astrea. Bs
.